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03 ago, 2017

Aborto: Uma breve análise garantista do HC 124.306 à luz do modelo jurisprudencialista de Castanheira Neves

Gabriel Marconi de Campos Moura

 1) LINHAS GERAIS

No dia 29 de novembro de 2016, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) tomou uma decisão histórica ao entender que o aborto realizado com consentimento da gestante, até o terceiro mês de gestação não configura crime. A decisão foi tomada para um caso específico do Rio de Janeiro, mas pode influenciar juízes de todo país. O HC 124.306 versava sobre o habeas corpus de duas pessoas que haviam praticado aborto com o consentimento da gestante em 2013 em Duque de Caxias. O Ministro Luís Roberto Barroso, ao julgar o caso, defendeu tal posicionamento. A ministra Rosa Weber e o ministro Luís Edison Fachin acompanharam, na íntegra, o voto de Barroso, formando maioria no julgamento.

O Código Penal Brasileiro, em seus artigos 124 e 126, versa sobre a provocação voluntária do aborto tanto pela gestante, quanto por terceiros com o consentimento da gestante. Apesar de sua tipificação, o Ministro Luís Roberto Barroso entendeu que, apesar da evidente relevância do bem jurídico protegido (a vida potencial do feto), a criminalização do aborto antes de concluído o terceiro mês de gestação viola diversos direitos fundamentais como a autonomia da mulher, o direito à integridade física e psíquica, os seus direitos sexuais e reprodutivos, a igualdade de gênero, além da discriminação social e o impacto desproporcional da criminalização sobre as mulheres pobres. Além disso, ele defende que tal medida não observa suficientemente o princípio da proporcionalidade. Por fim, o Ministro acrescentou que praticamente nenhum país democrático e desenvolvido do mundo trata a interrupção da gestação durante o primeiro trimestre como crime, citando entre os exemplos os Estados Unidos, a Alemanha, o Reino Unido, o Canadá, a França, a Itália, a Espanha, Portugal, Holanda e a Austrália.

Embora, a priori, o voto pareça uma defesa da disseminação do processo, Luís Roberto Barroso enfatizou que não é essa a sua pretensão. O que ele defende é que o processo seja raro, mas seguro. Em suas palavras: “O aborto é uma prática que se deve procurar evitar, pelas complexidades físicas, psíquicas e morais que envolve. Por isso mesmo, é papel do Estado e da sociedade atuar nesse sentido, mediante oferta de educação sexual, distribuição de meios contraceptivos e amparo à mulher que deseje ter o filho e se encontre em circunstâncias adversas.”

Conforme se extrai da íntegra do voto, após a Segunda Guerra Mundial os direitos fundamentais passaram a ser tratados como uma emanação da dignidade humana, no sentido de que toda pessoa deve ser tratada como um fim em si mesmo, e não um meio para satisfazer interesses de outrem ou interesses coletivos. Característica essencial dos direitos fundamentais é que eles são oponíveis às maiorias políticas. Isso significa que eles funcionam como limite ao legislador e até mesmo ao poder constituinte reformador, conforme dita nossa Constituição Federal em seu artigo 60, § 4º. Além disso, são eles dotados de aplicabilidade direta e imediata, o que legitima a atuação da jurisdição constitucional para a sua proteção, tanto em caso de ação como de omissão legislativa. Os direitos fundamentais estão sujeitos a limites imanentes e a restrições expressas. E podem, eventualmente, entrar em rota de colisão entre si ou com princípios constitucionais ou fins estatais. Tanto nos casos de restrição quanto nos de colisão, a solução das situações concretas deverá valer-se do princípio instrumental da razoabilidade ou proporcionalidade.

Há anos a questão do aborto é extremamente controversa, tendo em vista o evidente conflito entre questões morais, jurídicas, éticas, religiosas e pessoais que abarcam o assunto. Embora ainda seja tipificado e enquadrado como crime em nosso ordenamento jurídico, nos últimos anos houve uma crescente pressão popular para que o assunto fosse ao menos debatido por nossos legisladores. Não só pela crescente descriminalização que vem ocorrendo em outros países, mas principalmente pelo novo contexto social de empoderamento feminino e pela maior autonomia que as mulheres alcançaram nas últimas décadas.

Embora o Ministro não defenda a disseminação da prática, a decisão tomada pelo STF no último dia 29, pode ser (e deve acabar sendo) usada por outros juízes na tomada de outras decisões que envolvam a questão do aborto até o terceiro mês de gestação. Foi a primeira vez que uma turma do STF se manifestou sobre a criminalização do aborto. A decisão só vale para o caso específico, não obriga que outros juízes sigam o mesmo entendimento.  Mas pode servir de referência para todo o Judiciário em situações que envolvam aborto até o terceiro mês de gestação e provocou reação imediata no Congresso e em redes sociais, tanto em face de quem defende como de quem critica a prática.

A questão é deveras controversa e ainda há muito o que se percorrer, debater, questionar e decidir. Mais do que mera decisão religiosa, moral ou política, a questão do aborto é questão de saúde pública e deve sim ser debatida e explicitada desde tenra idade para que tenhamos uma população aberta ao diálogo e passível de compreender de modo mais aprofundado todas as nuances da questão. Enquanto o assunto for tabu entre os brasileiros, uma decisão efetivamente justa e democrática não será alcançada, seja ela qual posicionamento tomar.

No caso em tela, a preconização de princípios constitucionais frente ao caso concreto se mostra acertada e alinhada com as linhas de pensamento da hermenêutica contemporânea. Ao tomar tal decisão, o STF se mostrou atento à dinamicidade social e ao diálogo, medidas cruciais em todo regime democrático. Que venham novas decisões, novos pontos de vistas e mais debates acerca deste e de outros temas.

 

2) SOB A PERSPECTIVA DO JURISPRUDENCIALISMO DE CASTANHEIRA NEVES

 

O jurisprudencialismo corresponde ao terceiro modelo apresentado por Castanheira Neves, que segundo ele, é o modelo autêntico. Parte da noção de homem-pessoa, que é o sujeito dessa prática. O homem-pessoa é aquele indivíduo que integra uma relação intersubjetiva bilateral-atributiva em que desempenha não apenas os papeis sociais estipuladas pela ordem normativa-fundante, mas participa como um ser autônomo, único e imerso numa teia de relações orgânicas que o fazem ser sujeito de direitos e deveres simultaneamente. A noção de individualismo egocentrista é suplantado pela ideia de alteridade e conjunto, pelas quais os fundamentos de validade encontram princípios axiológicos transindividuais. Surge a pessoa no sentido de sua dignidade ética, com uma responsabilidade que transcende os meros interesses subjetivos. A norma então incide nessas relações intersubjetivas visando conciliar os interesses privados em litígio com a transindividualidade inerente à uma postura de sentindo com fundamento em princípios de alteridade através de uma ratio principiológica.

O voto em questão analisa a mulher como uma pessoa autônoma, possuidora de direitos fundamentais que não podem ser violados pela mera imposição de um pseudo-interesse público. Há no caso dois valores conflitantes: por um lado, tem-se as normas penais que criminalizam o aborto (art. 124 e 126 do CP), e  por outro, há o direito à autonomia e liberdade da mulher para dispor do seu próprio corpo, bem como a sua dignidade (art. 5, caput e III e art. 1º, III). O Ministro Luis Roberto Barroso, acertadamente invocou o princípio da proporcionalidade de Robert Alexy para justificar a descriminalização do aborto até o 3º mês de gestação, por entender que: a) a criminalização não é adequada, pois não é efetiva para a interrupção do aborto; b) é desnecessária, pois há meios mais eficazes e menos lesivos aos direitos da mulher; c) é desproporcional, uma vez que a  criminalização acarreta maior lesão aos direitos da mulher do que a satisfação à proteção do feto. A análise do abortamento pelo viés da proporcionalidade entende que a mulher se encontra dentro da perspectiva do homem-pessoa do jurisprudencialismo (ou melhor, “mulher-pessoa”) entendendo que sua proteção deve ser levantada contra os interesses penais da criminalização pelo Estado.

Percebe-se que a questão do aborto deve ser discutida e rediscutida, tendo em vista o papel que a mulher conquistou e exerce na sociedade. Não é mais um objeto do direito, ou, como diz Barroso, “não tem um útero à serviço da sociedade”, mas sim um sujeito de direitos, com autonomia e liberdade para poder dispor do seu corpo. O jurista Rudolf Von Ihering, na sua obra “A luta pelo direito”, diz que o fim do direito é a paz, e o meio pelo qual se serve, é a luta. Através da luta é que as mulheres conquistaram paulatinamente os seus direitos, reivindicando a igualdade e a equidade na sociedade. Ser o sujeito ético de Castanheira Neves, entendido como alguém que está imerso numa relação orgânica dotando direitos e deveres simultaneamente, significa não apenas cumprir os deveres comissivos impostos por uma norma específica. Implica também uma abstenção geral aos direitos alheios. Nesse sentido, é dever da sociedade (e principalmente dos homens) respeitar e não interferir na escolha das mulheres de poder dispor do seu próprio corpo. Não é justificável a reprimenda penal pelo Estado, uma vez que, como visto, a questão não encontra-se na sanção penal, mas na criação de políticas públicas de assistencialismo à mulher, educação sexual nas escolas e clínicas especializadas com acompanhamento adequado durante todo o processo, garantindo a integridade física e psicológica da mulher. 

Mas para atuar satisfatoriamente, a jurisdição deverá instituir uma validade, expressão de uma ratio como exigência de fundamentos para as pretensões de subjetividade. Ou seja, o Direito é autêntico quando entendido como uma instituição de uma validade que convoca valores e princípios que surgem de um contexto histórico-cultural que institui a atuação jurisdição como legítima e eficaz. Miguel Reale, em sua grande obra “Teoria Tridimensional do Direito”, diz que na formação de normas, fatos se dialetizam com valores, formando nexos normativos que são recepcionados pelo poder político, que selecionam alguns valores em detrimentos de outros para a formação de uma norma jurídica. Assim, o Direito é um “prisma axiológico”, em que os vários feixes normativos são contingenciados em prol de um valor dominante. O fato é que a sociedade é dinâmica. O passar do tempo faz com que valores que antes considerávamos “errados”, “imorais” ou “inaceitáveis” hoje já tem papel e aceitação por parte da sociedade. Valores mudam, e, consequentemente, as normas hão de mudar também. A sociedade evoluiu para a aceitação do papel da mulher e dos seus direitos. A questão do aborto não envolve apenas os direitos do feto, mas também da própria mulher, que sofrerá as consequências físico-psíquicas em seu corpo. Justamente por entender que os valores mudaram, o Ministro invocou o conjunto de direitos da mulher, entendendo que tais valores que antes não eram aplicados à mulher (ou se eram, de forma mínima) deverão constituir o pilar axiológico para uma correta compreensão do abortamento,

Ademais, toda a correlação jurídico-fática do jurisprudencialismo deriva de uma racionalidade que não é pressuposta, mas tão somente fundamentos de validade que exigem determinação axiológica na esfera da pragmática da decisão. A racionalidade jurídica, como um todo, deriva dessa determinação dogmático- fundante, com a especificação e reelaboração da doutrina e da jurisprudência levando à um aperfeiçoamento do sistema normativo. Esse sistema irá se deparar com a problemática da realidade, exigindo uma atuação concreta que relacione o sistema jurídico ao problema que deva ser solucionado por ele. Significa que as normas penais não devem ser interpretadas como hipóteses normativas pressupostas, i.e, não são fundamentos racionais já dados por uma ordem acabada, cabendo ao juiz apenas aplicá-las silogisticamente. Portanto, a melhor alternativa para a decidibilidade de conflitos pode ser entendido por meio de uma inversão silogística: primeiro se conhece a realidade fática e os problemas que permeiam os sujeitos da relação, para depois se buscar, no sistema, os fundamentos que irão relacionar as hipóteses valorativas à realidade, gerando uma conclusão que seja adequada ao caso concreto. As normas são, antes de tudo, cartas abertas para o intérprete, que deverá se basear na ideia de homem-pessoa como um sujeito de direitos-deveres correlatos através de uma contextualização histórico-cultural concretizadora das pretensões atuais.

O Direito Penal evoluiu para sua intepretação conforme à Constituição, e, apesar de ainda respeitar o princípio da legalidade, sua aplicação deve ser concretizadora e atual, tendo a Constituição Federal seu vetor axiológico. Nesse sentido, teorias penais modernas como a teoria do direito penal quântico, teoria da imputação objetiva, garantismo e minimalismo penal são alternativas para uma nova compreensão do fenômeno da criminalidade. As normais penais são apenas hipóteses fáticas, que deverão ser integradas conforme o direito, e não apenas conforme a lei. O sentido da norma tem apenas um valor hipotético e irá ser submetido como que a uma experimentação problemático-decisória em referência à relevância jurídica material do caso concreto. Segundo Castanheira, é a substituição da ratio legis pela ratio iuris.

           Por fim, é importante mencionar o papel do juízo no jurisprudencialismo. O que o caracteriza é a resolução de uma controvérsia prática, através de uma razão comuniticava habermasiana, isto é, uma racionalidade que esteja aberta às relações intersubjetivas, não se limitando à mera relação sujeito/objeto, mas procurando observar na razão social o processo de conhecimento. A decisão passa, portanto, a ser fruto de situação comunicativa fundante, através de uma conexão racional de premissas que integram regras e princípios experimentando uma realidade problemático-decisória do homem-pessoa visando a relevância jurídica material do caso concreto objetivando a decidibilidade de conflitos.

Percebe-se que a função desempenhada pelo Ministro está de acordo com que Castanheira Neves defendia. Através da análise da racionalidade na própria situação comunicativa da sociedade, buscou integrar posições diferentes para a justificação do seu voto, concretizando os valores da ordem jurídica. Atuando de acordo com uma ponderação argumentativa racionalmente orientada, conduzindo à uma situação comunicativa fundamentada, utiliza-se de argumentos racionais da ponderação e do sopesamento. Seus fundamentos são sentidos de validade que postulam valores constitutivos do sistema, quais sejam, o respeito à autonomia, liberdade e dignidade da mulher. É a atuação que inova ao questionar um sistema punitivo atrasado e antigo. Que concretiza a ideia de um sujeito ético, merecedor dos direitos fundamentais e da igualdade. Que compreende o caráter ultima ratio do Direito Penal e apresenta medidas alternativas para a prática do aborto. Sua atuação preenche a abstração da lei, conferindo o sentido de validade para os casos concretos.

 

 

Bibliografia

 

 

BRASIL, Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940: Institui o Código Penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm

 

BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm

 

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso de Habeas Corpus. Habeas Corpus nº 124.306. Direito Processual Penal. Habeas Corpus. Prisão Preventiva. Ausência de requisitos para a sua decretação. Inconstitucionalidade do tipo penal aborto no caso de interrupção voluntária da gestação no primeiro trimestre. Ordem concedida de ofício. Relator Min. Marco Aurélio de Melo

 

IHERING, Rudolf Von. A luta pelo direito, 1º ed. São Paulo: Editora Forense 2009.

 

NEVES, Castanheira. Boletim da Faculdade de Direito, vol. LXXIV. Coimbra, 1998.

 

REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito, 27º ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

 

 





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